对现行拆迁法律制度的反思及立法设想
发布时间：2017年12月8日
来源: 中国著名拆迁律师 http://zhgchqls.maxlaw.cn/
十几年来，在全国各地城镇如火如荼进行着的房屋拆迁纠纷不断，特别是近几年来因暴力拆迁而引发的伤害、非法拘禁、绑架、放火烧房等恶性事件在各地时有发生，少数不法开发商为拆除房屋动用黑社会势力实施以上行为，残害百姓，致使少数被拆迁人以死抗争酿成悲剧，而成千上万的被拆迁人不停地奔波在辛酸的上访途中。以上不正常现象已严重侵害了人民群众的切身利益，扰乱了社会的正常秩序，所以，拆迁灾难已引起全社会的严重关注。
拆迁矛盾不断且如此严重，究其原因，笔者认为至少包括如下两方面的次要因素，第一：国家对地方各级政府及官员的政绩评价体系存在着问题，致使一些政府及官员不是以科学的发展观指导经济建设而是单纯追求发展速度，不少地方政府为争本届政绩，急功近利，透支土地资源，违法大上项目，有的政府官员甚至与开发商勾结一体，欺压百姓。开发商不择手段加快房屋拆迁的做法正迎合了建造政绩工程的需要。第二：由于司法机关在人财物上受致于地方政府，在处理拆迁纠纷问题上大多数情况下未能体现独立、公正，有的司法机关竟成了协助政府实施违法拆迁的工具。然而笔者认为，除了以上两种原因，从拆迁矛盾形成的基本条件来看，最主要原因还是因国务院305号令拆迁许可制度的不当设立所造成的。开发商为了追求经济利益的最大化，对拆迁制度中所确立的强行买卖、违法作价、先予执行等规定的充分利用与被拆迁人依法维权所发生的抗争则是加剧矛盾激化的必然结果。
判断拆迁法律制度的合法与否以及如何设计好的拆迁法律制度，笔者觉得首先应当弄清在拆迁活动中客观存在着哪些法律关系以及法律对规范每一法律关系的基本要求。
房屋拆迁因拆迁后建设项目的属性不同其所涉的法律关系也是不一样的。
当房地产开发商准备在旧城区原建有民宅的土地上实施商业开发时，取得建设用地规划许可证后，要使自己成为规划土地上的合法使用权人，按照法制社会的严格要求，诸多法律关系尚须依法消灭和设立。由于在申请取得土地使用权的阶段，民宅基地的土地使用权还属原房主所有，根据民法“一物一权”的原则，首先要办理的是国家土地管理部门依法收回土地使用权的问题，这属土地行政法律关系，其后开发商才能从国土管理部门依法取得土地使用权。我国实行的是房屋所有权与土地使用权主体必须一致的原则，所以受让土地使用权就要求土地上的房产一并转移，即开发商在取得土地使用权的时候还必须一并取得土地上房屋的所有权，而这应当属于平等民事主体之间的财产交易关系。
而国家为了公共利益的需要，收回旧城区的某一土地使用权时，土地上房屋的所有权也应随之发生转移，该行为应属征收行为。
面对以上明晰的法律关系，现行拆迁法律所设定的拆迁各方当事人的权利义务以及程序规定明显违反了上位法的基本原则和规定。
第一．土地配给“一女二嫁”，“再婚、离婚”程序颠倒。
房地产开发商实施项目建设所用土地，在很多情况下该土地上原建有民宅，正是在土地的回收和重新出让程序设计上，现行拆迁法律严重违法。按照法律规定：一女子在嫁给其丈夫后，若想与另一男子结婚，必须首先依法解除原婚姻关系，然后才能与另一男子办理结婚登记手续。可是现行的拆迁法律的土地回收和重新出让在程序设计上却反其道而行之。现行的拆迁法律规定：开发商在依305号令第7条的规定提交国有土地使用权批准文件等三份文件、拆迁计划和方案、银行监控资金证明后即可取得拆迁许可证，此时如果开发商签订了土地出让合同并交纳了土地出让金就可取得拟建房屋所涉土地的国有土地使用权证，但此时国家原来颁发给房屋所有人的土地使用权证仍然还在被拆迁人手中，从房地产管理法的角度来看，该土地的合法使用人仍然是房屋的所有人。只有当被拆迁人按305号令的规定与开发商签订了拆迁补偿安置合同后，向开发商交出了土地证并由开发商转交给国土管理部门以后，原使用人的权利才归于消灭。因此从以上现行的拆迁规定可看出该作法明显违反了民法关于物权（此处为用益物权）“一物一权”即不能在同一标的物上成立数个物权的规则，即便现行拆迁立法的最终目的只是为了让开发商成为土地的唯一合法使用人，但其权利的消灭和设立前后颠倒的规定实属荒唐和违法。
第二． 违反了民事行为应当遵循平等自愿的原则。
从前面所述可知，当开发商因商业用地需取得原土地上的房屋所有权时，其与原房屋所有人发生的应是平等主体之间的民事法律关系。我国“民法通则”第4条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”“合同法”第4条又规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。但305号令第13条却规定“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定就补偿方式和补偿金额……订立拆迁安置补偿协议”，即原房屋的所有人不管是否同意，只要开发商取得了拆迁许可证就必须将原房屋出卖给开发商。该规定明显违反了以上民事基本法律的规定。
第三．所拆房屋的价格由评估机构确定的规定违反了“价格法”的规定。
我国价格法第6条明文规定：“商品的价格除依照本法第18条的规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价由经营者依照本法自主制定。”众所周知，私宅不属政府定价和政府指导价商品，然而305号令第24条却规定：“被拆房屋的价值以市场评估价格确定”，实际上是由政府事先内定好了的价格来决定，剥夺了买卖当事人通过自由协商定价的权利。
第四．征收非国有财产（含房产）目前没有具体法律依据。
根据我国“宪法”第13条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，政府为了公共利益的需要须拆除原有房屋时，可以对私人房产实行征收。但2000年实施的“立法法”第8条第6项和第9条明确规定：对非国有财产的征收，只能由全国人大及其常委会制定的法律加以规定，或者由全国人大及其常委会作出决定授权国务院制定行政法规。但是以上合法有效的法律至今尚未出台，故305号令中即便是包括了建设公共利益项目对所涉房屋的征收，因没有合法法律依据，所以规定按市场评估价对原房屋所有人给予补偿，也是违法的。
第五．“305号令”关于先予执行的规定违反了立法法的规定。
305号令第16条第2款规定：拆迁当事人未签拆迁补偿安置协议，当被拆迁人对裁决不服提起诉讼后，拆迁人依照条例对被拆迁人给予了货币补偿或者……不停止拆迁的执行。而我国立法法第8条第9项明文规定，诉讼和仲裁制度只能由全国人大及其常委会制定法律加以规定，所以305号令可以先予执行的具体规定侵犯了人大的立法权，应属无效法律，该条款为开发商以合法的方式“先斩后奏”低价掠取公民房产提供了法律上的便利。
第六．对拆迁事项设立许可制度不符合“行政许可法”的规定。
行政许可法第12条第2款规定，对有限自然资源开发利用的事项可以设定许可，但该法的第13条又规定，对第12条所列的事项如果通过（1）公民、法人或其他组织能够自主决定的（2）市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。从以上规定结合笔者在本文其后设计的途径来看，开发商完全可以通过以上两种方式成为房屋的所有人行使处分权力，将所购房屋拆除，对拆迁事项设置许可完全没有必要，属于人为制造矛盾。
既然现行拆迁法律在诸多重大问题上严重违反了以宪法为核心的民事基本法律所确立的基本原则，与行政许可法、房地产管理法、诉讼法、立法法等严重相悖，执行现行拆迁法律引发的社会矛盾世人有目共睹，其危害是增加了拆迁领域里的腐败机会，间离了党和人民群众的血肉关系，动摇着共产党的执政基础，因此笔者认为应当采取紧急措施，立即停止现行拆迁法律的执行，并尽快制定合法的拆迁新法。以下是笔者对新拆迁法的设想：
1． 必须以宪法为指导，切实遵循宪法关于“公民的合法的私有财产、住宅不受侵犯”、“任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定。
2．必须与相关基本的民事（含民法通则、物权法）行政法律、诉讼法律、房地产法律相一致。
3. 新法关于城市房屋拆迁资格取得的几个具体途径
对个人住宅建房、商业开发和社会公共利益项目的建设实行不同的拆迁规定：
（1）城镇居民、法人或其他组织拟建新房对依法属自己所有的房屋须拆除时，根据所有人依法对自己的财产享有处分权利的规定及现行房地产管理法的规定，只须向房地产管理部门提出申请，办理房屋注销登记即可。新房如使用性质发生变化，应办理土地使用性质变更登记手续。
（2）城镇居民执行《城镇住宅合作社管理暂行办法》建房需国家划拨土地的，国土管理部门应提供净地。城镇居民在原属自己房产的土地上申请合作建房的，拆除旧房时只须办理房屋注销登记手续。
（3）开发商拟投资的商业项目所需的土地上原建有房屋的，方案一：由开发商通过市场自由交易的方式，依法从城镇居民、法人或其他组织取得房产，其后拆除房屋时以房产所有人的身份提出房屋注销登记申请即可。实施开发建设前应办理土地使用性质变更登记手续。方案二：由开发商与房屋所有人自由协商签订经公证的附条件、附期限的房屋买卖协议（可设定定金），待条件成就之时，即开发商在取得建设项目批准文件、建设用地规划许可文件之后，与房屋所有人到房产管理部门办理过户手续、互相交付房屋和房款，其后，开发商以房屋所有人的身份办理房屋的注销登记手续并与国土管理部门签订土地出让合同，交纳土地出让金，取得土地使用权（如原为出让土地则办理变更登记手续）。
（4）在城市国有土地上拟建设公共利益项目，原土地上建有房屋时，基于社会公共利益与公民个人利益在法律上平等的原则、平等享受法律保护的原则以及社会公共利益的形成不应当建立在以牺牲个人利益为代价之上的理念，所以政府应当在实施项目建设前、在发布收回国有土地使用权公告的同时向房屋所有人发出征收房产要约公告，收购单价不应低于房屋所处土地同级别、同结构、同使用性质房屋的市场平均价，以实物调换的不应当低于同土地级别同使用性质同结构的房屋，房源为直管公房。如30日之内，政府未能与房屋所有人就要约协商达成一致意见，政府可以在其后的30日之内举行听证会，（未发出听证会的书面通知，视为撤销征收要约），听证会之前应将会议的内容书面告知房屋所有人。政府作出征收决定异议期（60日）届满后，房屋所有人未提起诉讼的，政府依征收决定可以申请法院强制执行；房屋所有人在异议期届满前提起行政诉讼的，房屋所在地的人民法院应当受理，并可以对政府回收土地行为的合法性进行审查。诉讼中，只有当政府提供了不低于原房所在地的土地级别、原结构、原使用性质及面积的房屋的情况下，方可申请对原房屋先予执行，但不得以支付货币的方式申请先予执行。
（5）政府以划拨的方式向开发商提供经济实用住房的用地应为净地。开发商通过市场的方式取得公民、法人和其他组织的房产（含居民的危房，产权取得应以经济实用房建设被批准为条件）投资经济实用房建设时，政府应按规定给予政策优惠。开发商拆除购买的房屋只须向房产管理部门提出房屋注销登记申请即可。
（6）政府为了引导、规范投资，应当及时公布经批准的城市发展总体规划、近期发展规划，公布公共利益项目投资目录及区域，方便投资人适时了解具体投资项目的规划设计要求及条件。
4. 征用农村土地（含城市郊区集体土地），拆除房屋资格取得的途径：
既然我国宪法第33条规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，即所有农村公民和城镇公民对他们的合法私有财产享有平等的各项权利，那么在农村投资公共利益项目需征收农民房产和开发商实施商业项目需取得农民房产同样应遵循宪法和有关基本民事法律规定的程序和基本原则。其具体方案是：
在农村土地上拟投资非公共利益项目时，根据土地法第60条的规定，投资者只能通过市场的方式，与集体经济组织组成新企业联合经营，从而取得集体土地使用权（含土地上的房屋产权、以及房屋拆迁权）。
在农村土地上拟投资公共利益项目，原土地上建有房屋时，政府应当在办理完毕农用地转用审批、征地审批手续之后与房屋所有人办理征收房产事项（征收程序与政府征收城市非国有房产程序相同），待办理完毕征地补偿方案审批手续后，依征收房产程序中双方协议或法院裁判结果办理房屋注销登记手续。
笔者需指出的是，“土地法”第47条第4项虽然规定“被征用土地上的附着物和青苗补偿标准由省、自治区、直辖市规定”，但考虑到房屋的好坏及其位置的不同，其价值的认定不同于青苗和除房屋外的附着物，为遵循“立法法”第8条第6项的规定，所以对房屋价值的认定（含程序规定）应由拆迁法直接规定为宜。
对城市“城中村”实施改造需要拆迁房屋的，鉴于其情况特别，除应实行征用农村土地拆迁房屋的规定外，实体方面应规定：对房屋所有人的安置房、自建房的建设应给予政策上的照顾，授权省级政府作出具体规定。
5. 在新的拆迁法未出台之前对现行拆迁法律及相关法律的处理
（1）废止国务院305号令、国务院办公厅2003年“关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知” 、2004年“关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知” 、建设部根据305号令所发布的一切规章及规范性文件 、地方人大及政府依据305号令所制定的地方性法规和规章。
在此之前已领取拆迁许可证的仍按原规定执行。
（2）现行“土地法”第58条第一款第一项中“为公共利益需要使用土地的可以收回国有土地使用权”的规定，因为可能涉及到该土地上房屋的征收问题，应修改、补充至与新拆迁法相一致（见本文政府征收私产内容）。“土地法”第58条第一款第二项“为实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，政府可以收回国有土地使用权”，因为其中“旧城区改建”的内容包括了商业开发活动，而这种商业活动完全可以通过政府作出规划指导、通过市场竞争机制途径实现，所以该条应予取消。
（3） 国务院256号令土地法实施条例第25条第3款“……对补偿标准有争议的……协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”加以修改补充为：征收房产补偿以法院裁判结果为依据。
（4） 取消国务院国发2001—15号文“关于加强国有土地资产管理的通知”
第一条中“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度”的规定，保留对“土地法”第58条第一款第3—5项所涉土地的收回规定。由国务院作出规定，废止各地政府所发布的“土地储备供应办法”规章中因收购土地而征收非国有房产的违法规定。
（5）建设部2002年颁布的“招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定”中与民法“一物一权”相矛盾的规定应予修改、补充。
（6）拆迁法所称公共利益项目最好是由拆迁法以列举的方式明确界定或授权国务院以行政法规确定。
（7）因紧急救灾抢险需征收、征用非国有房产，拆迁房屋时不适用拆迁法 。
（8）拆迁法草案形成后应当通过各种方式和渠道广泛听取人民群众、有关单位和部门的意见。
（9）鉴于城市内均存在着集体土地上的房屋拆迁情况，故笔者建议制定统一的城市、农村房屋拆迁法律。
（10）拆迁法应当由全国人大及其常委会制定法律。
结语：既然我国宪法已庄严规定“国家实行依法治国、建设社会主义法治国家。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。”因此，在与人民群众有重大利益关系的拆迁立法问题上，国务院应带头遵守和执行宪法和法律，认真审视现行拆迁法律，废止违法法规，做好新拆迁法出台之前的拆迁指导工作，使社会发展科学有序，人民生活安居和谐。
